专利不侵权抗辩中不可忽视的许诺销售
 严忠泽  律师

        青岛晨源机械设备有限公司（以下简称晨源公司）与青岛青科重工有限公司（以下简称青科公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，青岛市中级人民法院一审判决晨源公司许诺销售侵权行为成立，依据法定赔偿判决晨源公司赔偿青科公司经济损失3万元。晨源公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉【(2020)最高法知民终1658号】，最高人民法院二审判决维持原判。

       晨源公司认为：青科公司的证据仅能证明晨源公司存在许诺销售的行为，无法证明是否有实际销售，该证据无法证明该行为给青科公司造成经济损失，也无法证明晨源公司通过该行为获得任何经济利益，在现有证据不能证明许诺销售行为给青科公司造成损失或晨源公司因许诺销售获利的情况下，晨源公司只需承担赔偿青科公司维权合理开支的责任。

       同时，晨源公司抗辩称，首先，许诺销售行为之所以被纳入专利法第十一条作为受规制的侵权行为，主要是为了有利于权利人及早制止侵权，无需等到侵权产品实际完成销售后才向侵权者主张权利。于许诺销售而言，侵权人仅是作出了销售侵权产品的意思表示，实际销售行为毕竟尚未发生，也未必确定发生。在这种情况下，认定专利权人已经遭受实际损失或认定侵权人已经获得违法所得，未免牵强。故对于许诺销售侵权而言，一般只需责令侵权人立即停止实施许诺销售侵权行为，即可达到保护专利权的目的。当然，如果权利人确有证据证明受到实际损失的，可以责令许诺销售侵权者承担损害赔偿责任。但是，在权利人不能对上述待证事实举证证明的情况下，由法院径行判令许诺销售侵权者承担损害赔偿责任，对许诺销售侵权者而言有失公平。其次，专利侵权是民事侵权行为的一种，而规制侵权的相关法律规定重在维护固有利益，侵权损害赔偿的主要目的是让权利人的利益状态回复至如果没有发生侵权行为而本应存在的状态。这正是侵权损害赔偿始终以贯彻填平损失为主，以惩罚性赔偿为辅的内在原因。最后，法律规定民事责任的承担方式既可以单独适用，也可以合并适用。故立足于对许诺销售侵权行为本质的理解，单独判令行为实施人承担停止侵权的责任，已经完全可以实现权利人制止侵权的目的。加大知识产权司法保护力度，固然是当前司法政策乃至国策的要求，但是加大保护力度并非唯有损害赔偿一种途径。民事责任的承担方式，仍然应当要与侵权人实施的侵权行为的情节保持适当的匹配性。
        最高人民法院认为：首先，许诺销售行为客观上会给专利权人造成损害。专利法规定的许诺销售，是指以通过广告、商店橱窗中陈列或者展销会上展出等方式向不特定的人作出销售商品的意思表示。许诺销售行为既可能发生在产品制造完成之后，也可能发生在产品制造完成之前，既可能发生在产品销售之前，也可能发生在销售过程中。许诺销售行为的目的虽指向销售行为，但许诺销售行为是一种法定的独立的侵权行为方式，许诺销售侵权行为的民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价；或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。此外，被诉侵权人许诺销售行为还可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。权利有损害必有救济，除非法律另有特殊规定，该救济即应当至少包括承担停止侵害和赔偿损失这两种最基本的侵权民事责任形式，而不是只承担其中一种形式。其次，判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，更有利于保护和激励创新，更有利于实现专利法的立法目的。许诺销售行为是专利法明文规定的侵权行为。专利制度的目的是保护和激励创新。依法保护专利权，营造良好营商环境和创新环境，应当坚决依法惩处各种侵犯专利权的行为，包括许诺销售侵权行为，以切实提高违法成本、有效威慑制止侵权行为。未经专利权人许可，许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的行为不仅具有侵权的可责性，也具有实际损害的后果。如果仅仅因为许诺销售行为造成的具体损害后果难以准确证明，就免除侵权人的损害赔偿责任，仅承担停止许诺销售行为、支付专利权人维权合理开支的民事责任，既不符合权利有损害必有救济的民法原则，也不利于充分实现专利法的立法目的。最后，专利权人难以举证证明其因许诺销售行为遭受的具体损失时，可以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。正是因为考虑到专利侵权损害证明的困难，专利法规定了法定赔偿制度，当专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人获得的利益等难以确定的情况下，可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿（新专利法是三万元以上五百万元以下）。
        鉴于目前网络平台销售侵权发生率极高，权利人起诉时往往会主张制造、销售、许诺销售等各种侵权行为，因此，各个被诉侵权者，当主张不侵权抗辩时，仅仅抗辩产品不落入专利权保护范围是片面的，还应就网络平台上的图片中展示的产品是否构成许诺销售发表抗辩意见。
       笔者办理的慈溪市亿亲儿童用品有限公司（以下简称亿亲公司）诉台州市丰利莱科技股份有限公司（以下简称丰利莱公司）侵害其“儿童餐椅（1）ZL201830158344.4”外观设计专利权纠纷一案【（2021）浙02 民初841 号】（笔者作为被告的代理人出庭），因亿亲公司公证购买的产品设计与其专利设计差异明显，而在庭审中主张丰利莱公司在阿里巴巴店铺里展示的图片构成许诺销售，笔者将亿亲公司购买到的实物设计与网店图片结合，具体阐述了图片产品设计与专利设计的不同点，并抗辩不构成许诺销售。法院采纳了笔者的抗辩意见，认定被告丰利莱公司制造、销售、许诺销售的产品未落入原告亿亲公司的外观设计专利权的保护范围，判决驳回亿亲公司所有的诉讼请求。
        本案办理中，如果只关注购买的实物不侵权，而忽视了网络平台图片展示的产品是否侵权，将会造成被告构成许诺销售侵权的不利后果。
        因此，在专利侵权案件特别是网络销售专利侵权案件的办理中，许诺销售的侵权行为是否构成的抗辩是非常重要的。